一、基本规则

1.建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖；

《建设工程司法解释》第4条：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条：“……建设工程施工合同纠纷……按照不动产纠纷确定管辖”。《民事诉讼法》第33条第一款规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”

2.专门管辖不得对抗专门法院管辖

《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》（法释〔2012〕10号）第3条规定：“……（六）与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷；（七）铁路设备、设施的采购、安装、加工承揽、维护、服务等合同纠纷。”

《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》（法释〔2016〕4号）第2条、第3条等规定：船舶的建造以及码头、船坞等固定设施的建造，均由海事法院管辖。

《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》（法释〔2012〕11号）第1条规定：“……符合上述情况的建设工程案件应由军事法院管辖”。

3.建设工程案件可以约定仲裁，规避专属管辖及专门法院管理

《仲裁法》第2条：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”；第5条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”

二、关于诉讼管辖的若干问题

1.专属管辖冲突及级别管辖

如果某项目同时处于两个或两个以上区、县、乡的（常见于公路工程），可能产生多个有管辖权的法院，应适用《民事诉讼法》第35条规定处理，即：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。”

另外，不动产所在地，并不是指项目所在的某个区、县或乡，考虑所在地时，同时考虑级别管辖。

最高院（2018）最高法民辖终10号裁定书认为：“本案作为建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地人民法院专属管辖。同时，本案诉讼标的额已超过5000万元，且中天公司住所地不在江西省辖区内，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）第二条的规定，本案应当由江西省高级人民法院管辖”

2.专属管辖不得对抗专门法院管辖

我国法院系统除了基层法院、中级法院、高级法院、和最高人民法院的分类外，另设置有专门法院，与建设工程可能产生联系的专门法院有：铁路运输法院、海事法院、军事法院，符合条件的建设工程，由专门法院管辖。

1）铁路运输法院管辖的建设工程施工合同案件；

2012年8月日实施的《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》（法释〔2012〕10号）第3条规定：“……（六）与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷；（七）铁路设备、设施的采购、安装、加工承揽、维护、服务等合同纠纷。”

即与铁路相关的建筑、安装工程，都由铁路运输法院专门管辖。火车站、候车室等，均视为铁路附属设施，（2016）赣71民辖终4号民事裁定书认为：“本院经审查认为，我国民事诉讼法关于地域管辖的规定是确定同一类人民法院之间案件管辖的依据，对地方人民法院与专门法院之间的案件管辖则应首先按照专门法院的收案范围确定，其次再适用地域管辖的原则解决同类法院的管辖争议……根据《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》第三条第六项规定，与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷，由铁路运输法院管辖。因涉案工程系上饶火车站候车室改造工程，车站候车室属于铁路附属设施。本案当事人因涉铁路附属设施建设而引发的建设施工合同纠纷，依法属于铁路运输法院专门管辖范围。”

2）海事法院管辖的建设工程施工合同案件；

2016年3月1日实施的《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》（法释〔2016〕4号）对海事法院受理案件的范围作出明确规定。与船舶建造相关的案件（含船舶的建造、修理、改建、拆解等工程及相关的工程监理）、船舶关键部件和专用物品的分包施工、委托建造、订制买卖合同纠纷案件等，由海事法院管辖；与海洋、通海可航水域工程建设（含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设）、海岸带开发利用相关纠纷等，均由海事法院管辖。

即船舶的建造以及码头、船坞等固定设施的建造，均由海事法院管辖。珠海中院（2017）粤04民辖终224号裁定书认为：“本院经审查认为，《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第55条规定，“海洋、通海可航水域工程建设（含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设）纠纷案件”属于海事法院受案范围，该条规定的是“海洋、通海可航水域工程建设纠纷”，本案的吹沙填海行为亦属于海洋、通海可航水域工程建设行为，虽然《规定》第55条在列举时未列举到“吹沙填海”，但列举之后还有一个“等”字，意思就是说，虽然未列举到，只要是在海洋、通海可航水域进行的工程建设行为，均属于本条规定的“工程建设”之范围。故本案纠纷应属海事法院受理案件的范围，应由海事法院专门管辖。”

3）军事法院管辖的建设工程施工合同案件；

2012年9月17日施行的《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》（法释〔2012〕11号）第1条规定：“（一）双方当事人均为军人或者军队单位的案件，但法律另有规定的除外；（二）涉及机密级以上军事秘密的案件；第三条，当事人一方是军人或者军队单位，且合同履行地或者标的物所在地在营区内的合同纠纷，当事人书面约定由军事法院管辖，不违反法律关于级别管辖、专属管辖和专门管辖规定的，可以由军事法院管辖。符合上述情况的建设工程案件应由军事法院管辖。“

法条未说明建设工程案件“符合上述情况”是全部符合，还是部分符合，但从常理分析，一旦军方提出涉及“军事机密”，需要专门管辖的，应当归军事法院管辖。湖北高院（2016）鄂民辖终59号裁定书认为“本院经审查认为，本案涉及机密级军事秘密，依照《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》第一条的规定，应当由军事法院管辖。原审法院裁定将本案移送中国人民解放军海军军事法院审理正确。”

3.专属管辖的案由范围

最高院（2017）最高法民辖30号裁定书中明确：“本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二项规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。”实践中对适用不动产纠纷管辖的是特指四级案由中的“建设工程施工合同纠纷”还是指三级案由项下的全部四级案由，一直存有争议。《最高人民法院民事案由适用要点与请求权规范指引》中最高院[1]认为：“实践中大量产生两地法院分别将同一法律纠纷认定为本案由和承揽合同纠纷，借此争夺管辖权并适用不同法律规定审理的问题……本案由规定将农村建房施工合同单列在本案由项下，意味着将农村建房合同明确界定为建设工程合同”。按此意见，四级9个案由都是建设工程合同纠纷，应当适用建设工程相关法律审理，即：应适用不动产纠纷的专属管辖。

即最高院认为适用不动产纠纷专属管辖的案由包括：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。但不包括同级案由中的：建设工程勘察合同纠纷及建设工程设计合同纠纷。

三、关于仲裁管辖的若干问题

1.约定仲裁的效力

依据《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”，建设工程合同双方当事人可以约定仲裁。有效的仲裁约定可以规避专属管辖。《最高人民法院关于如何确认仲裁机构名称约定不明确的仲裁协议的效力的请示的复函》中称：“仲裁协议约定由“XX市仲裁委员会”仲裁的，如“XX市”只有一家仲裁委员会，应当认定约定的仲裁机构系指“XX仲裁委员会”；如“XX市”有多家仲裁委员会，应当认为约定的仲裁机构不明确”。约定不明的后果是双方补正，如无法补正的，约定无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”。即在双重约定的情况下，如果另一方不提管辖异议，仲裁机构可以取得管辖权。

关于仲裁管辖的约定应当清晰明确，且不违反法律规定。否则仲裁机构可能没有管辖权。

2.仲裁约定是否可以突破专门法院管辖

关于铁路运输法院：《中华人民共和国铁路法》第32条规定：“发生铁路运输合同争议的，铁路运输企业和托运人、收货人或者旅客可以通过调解解决；不愿意调解解决或者调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向国家规定的仲裁机构申请仲裁。”

虽然该条款规定的是运输合同争议可以约定仲裁，并未涉及到建设工程纠纷，但依据《仲裁法》第2条规定，建设工程双方是可以就铁路附属工程约定仲裁管辖的。实践中通过仲裁解决的铁路建设工程案件也大量存在，故铁路工程可以约定仲裁管辖条款规避专门法院管辖。

关于海事法院：我国于1958年11月21日即成立《中国海事仲裁委员会》，专门受理国内外海事争议案件。故关于海事方面的建设工程纠纷，可以约定仲裁规避海事专门法院的管辖。

关于军事法院：暂未搜索到法条及案例，但我们认为依据《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》（法释〔2012〕11号）及其他相关军事法律的规定，一旦建设工程合同纠纷中可能有涉密信息（达到机密等级），即便约定也是无效的。任何时候，国防机密都比合同当事人的管辖争议更重要。

2.发包人与承包人的仲裁约定有效，实际施工人如何处理

发包人与承包人约定仲裁，承包人发包给实际施工人没有约定仲裁，或承包人捏造一个实际施工人，由实际施工人依据《建设工程司法解释》第26条、《建设工程司法解释（二）》第24条，向发包人提起诉讼，以达到规避仲裁管辖的目的。因各地方法院对实际施工人突破合同相对性的认知不一，这种方法常能奏效。

但最高院（2015）民一终字第170号裁定书认为：“本案系建设工程施工合同纠纷。熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。因熊道海与建安建设公司签订的《协议书》对“双方应本着公平、友好的原则，协商解决合作中的纠纷。如协商不成的，可在工程所在地人民法院起诉解决纠纷”进行了约定，而本案的工程所在地在青海省，根据级别管辖的相关规定，青海省高级人民法院可继续审理熊道海诉建安建设公司建设工程施工合同纠纷。”

本案即实际施工人以发包人、承包人为被告提起诉讼，最高院认为实际施工人起诉不应涉及与承包人约定了仲裁管辖的发包人。

但上述观点似乎没有形成通说，如四川高院（2018）川民辖终22号裁定书中认为：“本院经审查认为，本案系建筑工程承包合同纠纷。宏帆公司上诉主张依据中达正公司与宏帆公司签订的《施工总承包合同》已明确约定争议解决途径为仲裁，仲裁地为工程所在地的仲裁委员会。根据《中华人民共和国仲裁法》第四条规定，当事人采用仲裁方法解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。因此，合法有效的仲裁协议是仲裁解决纠纷的前提。本案中，被上诉人刘平基于与中达正公司签订的《项目工程内部经济责任承包合同》，向法院提起诉讼，请求中达正公司及宏帆公司给付因建设施工承包而欠付的工程款。其法律关系的基础是上述双方之间的承包合同关系，且刘平与中达正公司双方并未在合同中约定仲裁条款。即使中达正公司与宏帆公司在《施工总承包合同》中约定了仲裁为纠纷解决方式，但上述约定对仲裁委员会并未明确，况且刘平并非该合同当事人，该仲裁约定的效力亦不能约束刘平。”

即四川高院认为，仲裁约定以双方自愿达成的前提，发包人与承包人的仲裁约定并不对实际施工人发生效力。

个人更同意四川高院的观点，如按最高院（2015）民一终字第170号的观点，实际上发包人就可以利用仲裁条款避开实际施工人的起诉，则《建设工程司法解释》第26条、《建设工程司法解释（二）》第24条的规定将毫无意义。

上述两案例均是实际施工人将发包人、承包人均列为被告的，如果实际施工人仅起诉发包人，发包人是否还可以依据与承包人的仲裁约定对抗法院管辖？从这个角度考虑，我们认为实际施工人的诉权是经司法解释明确的，应当受到保护，即实际施工人可以直接起诉发包人，不受发包人与承包人之间的管辖约定限制。

3.仲裁第三人

《仲裁法》中未规定第三人，而建设工程案件中，经常出现发包人、承包人及实际施工人甚至供货商等多方纠纷，仲裁双方的案件结果与其他各方可能存在法律上的利害关系。如：承包人与实际施工人通过仲裁确定高额造价，承包人再以高额造价向发包人主张权利等，发包人即便知情，也无法申请加入仲裁。又如果实际施工人与发包人在诉前达成仲裁管辖约定，承包人将无法加入仲裁。

另应注意，依据《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复（法经复[1990]9号）》，即便是法院诉讼，第三人亦无权提出管辖异议，更枉论仲裁。

在涉及多方纠纷的建设工程案件中，仲裁如何考虑未参与诉讼的其他利害关系人的利益，尚有讨论、研究的空间。

转自：《最高人民法院民事案由适用要点与请求权规范指引》