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建工合同范本语境中“疫情”与工期延误问题

发布日期:[2020-2-24]         来源:泰安建筑房地产专业律师网

   以工程合同范本为视角,对“疫情”影响下工期延误等法律问题略作思考,以寻找减少或有纠纷的合理途径。
01
“疫情”涉及的范本条款与相应后果
在建设工程领域,由于住建部等政府机关主导制定的合同范本已对工程施工前后相关事宜做了尽可能详细的约定,将“疫情”置于合同范本的语境中解读,定位应予适用的条款,按图索骥式寻找潜在争议的恰当处理措施,避免纠纷出现后因忽视合同约定的便利途径,重新再去法律规定中苦寻解决思路。
(一)“疫情”中工期延误的情形与相应条款
建设工程的工期延误受诸多因素影响,从两座“神山”的抢工建设和迅速竣工不难看出,“疫情”爆发后不是所有工程都无法正常施工。除防疫医院等特殊项目外,很多偏远地区的工业工程没有受到病毒传播的直接影响,国家能源局综合司1月30日印发的【国能综通安全(2020)6号】文件等从侧面反映出,在国务院统一延长假期、推迟正式复工的通知发布前,诸多远离城镇的工程仍然继续在建[2],那么引发“延误”“停工”的究竟是“疫情”本身、国家政策还是地方政府的紧急措施就值得探讨和辨析,而对合同范本逐条梳理结果来看,可能适用如下条款:
不可抗力(例外事件) 从使用较为广泛的《建设工程施工合同(示范文本)》来看,除99版外,13版和17版范本均将“瘟疫”列入不可抗力的条款项下,如2017版《建设工程施工合同》第17.1条“不可抗力的确认”:合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形[3]。
而在我国范本持续借鉴及境外工程普遍运用的FIDIC合同条件中,又有不尽相同的表述。2017版FIDIC《生产设备与设计建造合同条件》没有沿用99版中“不可抗力”条款,不过通过对比不难发现,17版中18.1条的“例外事件”本质上仍是原“不可抗力”的定义,即指某种特殊的事件或情况同时满足“一方无法控制”“签订合同前不能合理防备”“发生后不能合理避免或克服”“不主要归因于他方”四项条件,如战争、暴动,双方人员以外的罢工,非承包方导致的爆炸、放射性污染,自然灾害等[4]。虽然17版《FIDIC合同条件》并未将“疫情”明确列入文本,但其符合“例外事件”的定义,仍属于该条款所称情形。
较多观点也认为“疫情”导致的工期延误应适用合同范本中“不可抗力”的相应条款,而实践当中,自2月2日起中国贸促会及辽宁、广州等各地贸促会也开始为开展海外业务的企业开具不可抗力证明,似乎以范本不可抗力条款已足够一揽子解决“疫情”引发的潜在纠纷[5],但建设工程工期变化的复杂性值得我们再做进一步思考。
法律变化(政府行为) 新冠肺炎疫情爆发后,国务院决定延长假期推迟复工,住建部门也相继下发停工通知,加之地方政府接连采取的“封城”“封路”“隔离”等紧急措施,直接造成工程施工无法正常进行。从合同法的角度而言,政府行政行为是否能大而化之地归入“不可抗力”并不绝对,借用北京高院在(2017)京民终342号案中所述,“国家行政行为的理解应区分抽象行为和具体行为,抽象行为如立法活动或制定的政策,具体行为是指针对特定民事活动所做出的的行政行为,不宜将一般的政府具体行为认定为不可抗力,防止对这一概念的滥用。”
回到2017版《建设工程施工合同》范本中,通用条款第11.2条“法律变化引起的调整”约定如下:基准日期后,因法律变化造成工期延误时,工期应予以顺延。而地方法规、部门规章、规范性文件的变化都属于广义的法律变化,因此各部委相继发布的停工通知造成工期延误,同样也有机会适用范本中“法律变化”的条款[6]。
在2017版FIDIC《生产设备与设计建造合同条件》第13.6条也有关于“法律变化”的约定,不过逐一分析该条款下的四项可以发现,条款所指向的是工程所在国法律、司法解释的变化,以及合同双方取得许可、准许、执照或批准的变化,并不包括国家政策、地方法规或临时性规定的变化。但FIDIC合同条件还存在“政府行为”这一概念,17版第8.6条对此定义如下:“如果(a)承包方已经勤勉地遵守了工程所在国依法成立的有关公共当局或私营公益事业单位所制定的程序;(b)这些当局或单位延误或打乱了承包商的工作;(c)这些延误或中断不可预见;则上述延误或中断应被视为根据第8.5款(b)项规定的延误的原因(竣工时间延长)。”从文本解释出发,“疫情”当下各地采取的紧急措施更为贴近这一概念。另外值得注意,在不进一步辨析“政府行为”和“法律变化”异同时,仅从条款约定的相应后果来看,FIDIC合同条件中,因政府行为导致的工期延误,承包人可以要求顺延工期,但无法索赔费用损失与利润,这一点尤为特殊,故适用条款时也需慎重考虑。
不利物质条件 除前述情形外,“疫情”引发的区域病毒污染,致使隔离区周边在建工程都将面临客观施工障碍。这些中远期的实质影响从概念上并不能归入范本条款所述的“不可抗力”或“法律变化”范畴,此时可以参照适用2017版《建设工程施工合同》范本中的“不利物质条件”的约定,依该范本7.6条,对于此类非自然的物质障碍和污染物等,承包方应当采取合理措施并继续施工,由此增加的费用和延误工期由发包方承担。不过,适用该条款将使承包方负有采取合理必要措施的义务并承担较高的举证责任[7]。2017版FIDIC《生产设备与设计建造合同条件》也存在同类条款,第4.12.4条约定,如果承包方在某种程度上因不利物质条件导致了工期延误或遭受损失,而延误和损失符合其他相关条款,承包方就有权要求工期顺延和索赔费用。
而在其他相关合同范本中,还有较为笼统并不细分的约定,如早先的2003版《公路工程国内招投标文件范本》44.1条“工期延长”条款就没有对于“疫情”或其他情形的具体列举,只在第(3)项做了“不是由于承包人的失误或违约而发生的其他特殊情况”这样兜底性的约定。
(二)不同情形在范本中的法律后果
在工程合同范本中,无论“不可抗力”“法律变化”还是“不利物质条件”的出现,并不都直接发生工期顺延的后果,且在具体责任的承担方式上不尽一致。
值得注意,虽都属于合同法上艰难履行情形的具体表现形式,但不同情形在工程范本语境中却产生完全不同的后果。相较于法律条文的规定,建工范本在编订过程因工程人员的参与,更为贴近建设工程的实际情况,如前表涉及的条款就是依照法律规定同时结合建工实务,对特殊情形下的风险分担规则进行事先约定,以期如“疫情”等特殊事件发生后工程建设仍能正常进行。
通过现有范本条款及相关规范梳理中不难发现,此次新冠肺炎疫情引发的工期问题并不宜一味搪塞给“不可抗力条款”解决,更多需要结合合同履行的具体情况在个案中辨析。无论“疫情”持续期间,最高院还会否像“非典”时期一样发布相关文件从法律层面对此次事件进行整体解读,都不影响将“疫情”放在范本语境下解读,使得特定事件发生时优先适用较为完善的合同约定,避免纠纷向复杂化发展并减少未来或有诉讼中的举证难度。不过,确定“疫情”等事件在范本中的适用条款或路径并不能一劳永逸解决潜在纠纷,建设工程领域颇为特殊的“索赔”制度如何运用,是找寻合适路径后需要重点思考的下一个问题。
02
“疫情”引发的工期索赔与索赔“时限”问题
回顾“非典”疫情后的实际情况,大量建设工程合同纠纷持续出现,其中不乏因工期延误引发的索赔。而“工程索赔”这一概念因“云南鲁布革水电站纠纷”于上世纪八十年代才逐步引入国内,虽直观呈现于诸多范本条款中,但时至今日与我国《合同法》体系如何严丝合缝地对接适用仍存在不少争议,司法实践中个案的裁判观点也不尽相同。对于“工程索赔”与“合同变更”“违约责任”的辨析不是本文讨论的重点,本文所述的“工期索赔”可以参照2013版《清单计价规范》第2.0.11条的定义,从文本上可理解为非因承包方原因致使工程不能按约完成,承包方依约或依法向发包方提出变更合同、推迟完工日期、承担合理费用的请求[10]。
(一)“疫情”引发的工期延误与索赔
由“疫情”本身或其所引发的政府、市场、社会的连锁反应最终都导致在建工程实际完工日期迟于计划工期。较为理想的情况是,政府发布暂停施工作业的通知文件后,监理方接承包方申请并经发包人批准直接签发暂停施工的签证,在疫情影响消失后再通知复工。不过,工期签证是一种双方法律行为,仅有承包方单方签字提交的文件并不必然发生工期变化的效力,且工期顺延的结果也不能反推存在形式瑕疵的签证有效[11]。考虑到此次疫情集中爆发期恰在农历春节期间,大部分工程人员可能已经离场,而疫情的延续导致不少人员滞留居住地,短期内无法回到作业现场复工,较难实现工期签证的正常签发。因此,在不考虑工程保险的因素下,对未取得签证情形时的工期延误如何处理就值得思考,鉴于实际施工受到诸多因素影响,在判别是否可以顺延工期以及顺延多少工期时就不能单纯套用范本条款,而需分情形讨论,我们试以“非典”疫情引发的工期纠纷案件举例说明:
仅因“疫情”致使工期延误的,可以顺延工期。浙江高院在(2011)浙民终字第34号案认为,根据施工合同通用条款13.1款的规定,因不可抗力造成工期延误,可以顺延工期。考虑到2003年“非典”疫情严重,属于众所周知的事实,二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工,并及时向监理报告了该情况,故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工,应予顺延工期30天。
虽有“疫情”影响但因双方违约行为致工期延误的,需按双方过错程度分担工期损失,不能确定各自过错大小的,可依公平原则酌定。最高院在(2011)民申字第199号案中认为,工程逾期交付,除“非典”不可抗力的影响外,双方均有责任。恒升公司一方存在未及时办理施工许可证、未及时供应材料、多次变更设计等原因,省六建公司一方有管理不善,组织不力等因素。二审判决认定双方提交的证据均不能证明自己的责任小于对方,未支持恒升公司关于违约金的主张,并无不当。再如,浙江高院在(2010)浙民再字第60号案件中认为,案涉工程工期逾期189天,虽然就工期延误日期、延误原因及双方责任大小在原审阶段进行了鉴定,结论为“无法准确鉴定”,但从鉴定报告分析说明来看,发、承包双方均存在影响工期的因素,在鉴定单位不能确定双方分别影响工期天数的情况下,根据公平原则,可按双方各影响工期94.5天处理。
因“疫情”等多重原因致使工期延误的,如不可归责于合同双方,可以相应顺延工期。最高院在(2013)民申字第659号案件中认为,合同约定总工期为100天,事实上直至2004年4月底新领国泰公司才完工撤场。但一、二审法院查明本案在施工过程中工程设计发生多次变更,工程量增加;新领国泰公司还直接分包部分工程、指定材料供应商,影响工期;2003年北京“非典”的发生,又在客观上影响了工期。现有证据无法认定工期系机械公司单方的原因造成延误,工期理应顺延。又如(2013)焦民再一终字第7号案中法院认为,鉴定结论合法有效,能够说明河南岩土公司在施工过程中存在发包方要求的更改施工内容,客观存在大雨天气等其他客观原因,以及在2003年3-6月份影响全国的“非典时期”的不可抗力等因素。河南岩土公司虽然按照合同约定存在超出延误工期的35天的客观事实,但是结合鉴定结论,河南岩土公司对自己在施工中出现的35天合同约定超期存在合理性[12]。
需要说明的是,工期延误的情况下,索赔的内容还包括延误期间支出的合理费用[13],尤其对于涉诉时已完工的建设工程,继续要求顺延工期没有太多实质意义,利益损失的救济最终会落脚于费用的承担。具体到此次“疫情”,无法按计划施工已成必然,而因各地暂停现场办公、短期消费锐减及上下游企业停产等会引发人工、材料价格上涨,大型机具的租赁困难,并最终导致施工成本剧增,而在“疫情”持续期间,为符合防疫要求而支出的措施项目费等也会给承包方的复工增加额外花销。
司法裁判中,对于因“疫情”支出的额外成本,在费用合理的前提下可以酌定由发包方进行部分补偿,如各类文章中引述较多的(2018)最高法民终380号案件,最高院关于受到“非典”影响后产生的冬季施工费用835,804元是否应该全额支持的问题进行如下论述:首先,合同价款中已经包含了2003年度、2004年度冬季施工费用。其次,根据黄延公司作出的《批复》记载,黄延高速公路2003年4月开工后便遭遇“非典”疫情以及特大暴雨,为保证黄延高速公路建设任务的顺利完成,黄延公司只要求对七座连续钢构特大桥合同段开展冬季施工。再次,一审法院委托鉴定部门也认为应由法院根据实际情况进行裁量。一审判决综合考虑本案各种具体情况,酌定按照40%确定补偿标准给予施工单位冬季施工费用,亦无不妥。
(二)工期索赔的“时限”问题
按2017版《建设工程施工合同》范本约定及2013版《计价清单规范》的规定,工期延误情形发生后,仍需一方在约定期限内提出申请。前文所列表格已提及,如2017版《建设工程施工合同》范本虽约定因不可抗力影响承包方履行合同义务的,对于相应的工期延误应当顺延,但不可抗力发生后,履行受阻一方应及时以书面说明的形式通知另一方和监理方,并在持续性的不可抗力事件结束后28天内提交最终报告。根据《建工司法解释(二)》第六条第二款前半段的规定,双方约定的期限可以视为工期顺延的申请时限,而部分地方法院如广东高院、河北高院等也曾发布过相关文件做出类似规定。[14]
梳理相关背景资料后可以看出,我国在制定各类工程合同范本中很大程度借鉴了FIDIC合同条件,在2013版《建设工程施工合同》范本中也直接引入了后者有关“逾期索赔失权”的相关制度,而FIDIC合同条件“工程索赔”概念在我国《合同法》框架内如何适用的问题尚未完全厘清,对于逾期索赔失权的理解就更引发理论、实践中的广泛争议。
从既有案例来看,无法证明在约定期限内提出申请,直接在诉讼主张工期顺延较难被法院支持,如(2013)最高法民提字第182号案中,最高院以双方间合同通用条款约定,延误事件发生后14天内,承包方应当以书面形式提出报告,而承包人未能举证工期签证也未能举证其曾向发包方提交过申请顺延的材料为由,不予支持其要求赔偿工期损失的诉请。
但仍有观点认为,工程建设过程中存在复杂性、不可控性,施工现场受多种因素的制约,很多时候没有及时申报并非承包方故意或过失导致,不应因制式文本约定而使其丧失实体权利,如最高院在(2013)民申字第2496号案件中认为,双方间合同中通用条款虽有关于14天内提交报告的约定,但该约定为一般性的告知,只要工期顺延的事由正当,即便承包方未及时告知,也不影响工期顺延。另如(2017)最高法民申4157号案中,同样未在约定期限内提出书面报告,但法院仍以施工过程中确实存在如恶劣天气等客观影响工期的事实,酌定由承包方仅承担其中70%的损失。
结合民法理论与实务观点[15],建工合同范本中所称的“索赔时限”可以从两个方面理解:其一,该条款的事先约定可以对合同双方进行提示,在如“疫情”这种特殊情况发生时能够迅速以通知书、申请报告等记录发送,而这些书面文件实际将对未来或有的纠纷提供裁判依据,是一种证据固定的方式;其二,尽管对“索赔期限”的定性争论不一,但从法律后果来看其与诉讼时效、除斥期间明显不同,可以参照民法上“权利失效”理论,即在合理期间内不行使权利,将致使义务人产生“对方不想再让其履行义务”的正当信赖利益,基于诚信原则权利人不得再行主张。这一理论基础的重点落脚于一旦允许权利人在约定期限之外再行行使权利将导致双方间利益失衡,因而最高院民一庭的观点认为,在适用“索赔期限”时将重点考量承包方不申请工期顺延是否足以使发包方相信对方不会再主张权利,如果发包方仍有理由相信,则并不因此就认定承包方失去权利,而该举证责任由承包方承担[16]。这样的证据形式并不限于范本约定的意向书、报告等,还包括会议纪要、洽谈记录、联络单、施工日志等,实质是要求在书面文件中对如“疫情”等可能引发工期延误事件的描述及承包方明确主张工期顺延、额外付款的内容。
此外,从司法实践层面稍加思考就能发现,仅以“时限”约定主张一方失权的,会面临各种看似简单却直接有效的抗辩,如建工合同范本中虽有条款约定承包方提交竣工结算申请书后,发包方需28天内作出回复,逾期不回复视为认可该结算申请,但在诉讼中不乏发包方以“对方未提交完整结算材料”为由提出抗辩,对于动辄数千页的结算材料很难证明其“完整性”,加之实际中承包方单方上报结算款普遍偏高的情况确实存在,最终往往促使法官倾向于通过双方对账或委托鉴定的形式确定工程结算价款的具体金额。
最高院民一庭制定《建工司法解释二》时也考虑到在FIDIC普遍适用的国际工程纠纷中,也存在因承包方囿于各种原因没有及时发出有效索赔通知,仍获仲裁机构支持的案例[17],因而第六条第二款后半段但书部分规定“发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的除外”。根据该规定,承包方虽未取得工期顺延的确认,但若能证明曾向发包方或者监理方申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,以此为由主张工期顺延的,法院应予支持。
03
“疫情”影响下工期延误导致合同解除的考量
如未来确因“疫情”导致部分工程长时间窝工或成本上涨过高,通过范本约定的索赔程序未取得理想效果,继续履行又确存在困难的情况下,经双方协商一致对已完工程甩项验收,在此基础上结算工程价款是较为理想的解决方式。但从“非典”疫情引发的诸多建工合同纠纷案例反映出的情况来看,更多在建工程的双方出于各自商业利益的考量很难协商一致,此时可能会考虑终止合同的权利义务。而在前述提及的各类工程合同范本中均有关于因无法继续履行而解除合同的条款,以2017版《建设工程施工合同(示范文本)》第17.4条约定为例:因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。
除“疫情”本身影响外,如因承包方自身过错致使工期延误达到一定程度,根据《建工司法解释一》第八条第(二)项,经催告仍不不能按期完工的,发包方有权单方解除合同,当然“疫情”影响下发包方资金紧张无法及时支付进度款,符合该司法解释第九条第(一)项的,承包方也有权解除合同。前述两款实质是《合同法》九十四条第(三)项在建设工程合同中的具体适用,从法律规定层面看,对于因工期延误导致的合同解除有较为详细的规定,但实践中真正行使解除权却存在较大难度,毕竟建设工程合同的履行标的不同于其他合同,建设工程的复杂性远超过标准化的工业产品,一旦解除势必面临未完工程如何继续建造的情况,发、承包双方都会考虑经济成本与机会成本等商业利益。
从解除权行使角度来看,即便合同一方按《合同法》第九十六条规定进行了通知,但按照最高院研究室【法研(2013)79号】《答复》和《九民纪要》第46条[18]以及法院惯有裁判思路,一方通知解除合同的,无论另一方是否提出异议,未来进入诉讼程序后法院都将审查主张解除一方是否实际享有解除权,并据此认定合同是否解除。这样一来,通知解除的制度看似已被“抛弃”,因为最终认定合同解除与否的仍将是法院,这样的矛盾将使合同双方在行权前更为慎重。
从建工实务角度来看,真正困难的是建工合同解除后,工程款的结算与支付问题。依《建工司法解释一》第十条的规定,合同解除后质量合格的部分由当事人按照约定支付工程款,质量不合格的部分,参照该司法解释第三条关于“合同无效且质量不合格”的处理方式,对于违约导致的损失仍可追偿。2018年4月最高院一巡的审判座谈会中曾明确提出建设工程施工合同是继续性合同[19],而无论依合同性质还是履行情况,建工合同解除后原则上不具有溯及力,按最高院民一庭的观点,对于判决发包方支付相应工程款,不能认为是要求其继续履行,实质是合同解除后的补救措施[20]。不过支付款项的前提是该部分的工程质量合格,而实践情况是,施工过程中承包方更关心的是工程量的计量和进度款的支付问题,在未完工前很多工程没有对质量进行非常完整详细的检验批或分部分项验收,这导致对未完工程质量合格与否的认定存在障碍。更为棘手的是,建工合同解除后将大概率涉及未完工程的造价鉴定问题。各地法院的不同规定及鉴定机构实操中的不同做法,导致个案中对鉴定方式、鉴定依据的选择全然不一,使鉴定结论中价款的金额出现较大差异[21]。因此,在确已无法通过协商解决的前提下,主张解除合同的一方都需要提前做好相应证据的固定工作,并尽早着手诉讼,因为无论以诉促谈或由法院最终裁判,都需要为潜在鉴定可能耗费的时间成本做充分考量。
当然,也有观点认为发、承包双方都可依《合同法解释(二)》第二十六条“情势变更”规定主张变更建工合同。这样的考虑从法律层面并无问题,不过因疫情影响导致的直接经济损失主要集中在材料费、人工费等方面,此类损失依合同范本约定通常通过索赔条款获得救济,从商业层面考量,再另行诉请以情势变更为为由变更或解除合同从程序上有舍近求远的绕路之弊。

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